Чи можна здійснювати продаж немаркованих рідин для електронних сигарет

Поняття немаркованої продукції

Згідно абз. 18 п.п. 14.1.212 ст. 14 чинної редакції ПКУ реалізацією суб’єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну і рідин, які використовуються в електронних сигаретах безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об’єктах громадського харчування. Продаж немаркованих рідин вимагає наявності ліцензії.

Нормою п. 215.1 ст. 215 чинної редакції ПКУ до підакцизних товарів відносяться в тому числі рідини, використовувані в електронних сигаретах.

П.п.14.1.109. ст. 14 чинної редакції ПКУ маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, які використовуються в електронних сигаретах – це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу або ємність (упаковку) з рідиною, використовуваної в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України з виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

П. 226.9 чинній редакції ПКУ вважаються немарковані:

• алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, які використовуються в електронних сигаретах з підробленими марками акцизного податку;
• алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, які використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, згідно з яким здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин використовуються в електронних сигаретах і / або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
• рідини, які використовуються в електронних сигаретах, вироблених до 1 січня 2021 року.

З огляду на зазначені правові норми, рідина, що використовуються в електронних сигаретах є підакцизним товаром, і може бути реалізована в роздрібних магазинах при наявності на ній марки акцизного податку.

Щодо передзаправленіх електронних сигарет, то в Майбутній редакції ПКУ, відсутнє пряме визначення поняття, яке б могло трактувати якої категорії їх можна віднести.

Визначення поняття «електронна сигарета», яке наводиться в ст. 14 чинної редакції ПКУ, передбачає, що електронна сигарета може бути одноразовою і багаторазовою. А поняття «рідини, використовувані в електронних сигаретах», яке міститься в тій же статті, вказує, що рідина для електронних сигарет може міститися в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Академічний тлумачний словник української мови трактує поняття «місткість» як здатність вмістити в собі певну кількість кого, чого-небудь; місткість.

У податковому законодавстві України (ст. Ст. 14, 19, 227) цей термін розуміється в значеннях тари або упаковки. Тобто фактично – окремого об’єкта.

Таким чином, передзаправлені електронні сигарети є одноразовими електронними сигаретами, а останні за чинною редакцією ПКУ не відносяться до підакцизних товарів.

Однак, наявність неузгодженості в даному питанні (наявність повідомлення «інших ємностях» в понятті «рідини, використовувані в електронних сигаретах») є правовим недоробки, яке контролюючі органи зможуть використати на свою користь. Рішення зазначеної ситуації буде здійснюватися або доопрацюванням норм законодавства, або судовою практикою.

П. 226.11. чинній редакції ПКУ ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, які використовуються в електронних сигаретах забороняються.

Таким чином Податковим законодавством з 1 січня 2021 прямо забороняється продаж немаркованих рідин для електронних сигарет.

Види немаркованої продукції

Так п. 226.9 діючої редакції ПКУ визначено, що немаркованими є:

• алкогольні напої і тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
• алкогольні напої і тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, згідно з яким здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів та / або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
• вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

• алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких вказана сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, що діють на момент виробництва марки.

Зазначені товари і товари на яких відсутній марка акцизного податку заборонені для продажу відповідно до п. 226.11 Дієвої редакції ПКУ.

Відповідальність за порушення зазначеної норми встановлюється відповідно до Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального” (Документ 481/95-ВР Редакція від 16.10.2020, за текстом також – закон про регулювання обігу) норм кодексу України про адміністративні правопорушення (Документ 80731-X Редакція від 13.08.2020, за текстом також – КУпАП), норм Кримінального кодексу України (Документ 2341-III Редакція від 27.10.2020, за текстом також – КК) .

Відповідальність за торгівлю немаркованими підакцизними товарами

Фіскальні органи неодноразово в своїй діяльності відзначають при настанні відповідальності за торгівлю немаркованими підакцизними товарами відповідно до норм зазначених НПА.

При цьому, найчастіше винні особи, які здійснювали торгівлю алкоголем і тютюновими виробами залучаються до відповідальності за:

• ч.1 ст. 156 КУпАП (роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного податку або з підробленими марками цього податку) – Постанова від 25 травня 2020 по справі № 572/681/20;
• ч.1 ст. 164-5 КУпАП (Зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими або фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств – виробників, імпортерів і продавців таких товарів): Постанова від 7 лютого 2020 по справі № 425/213/20
• ч. 1 ст. 177-2 КУпАП (виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв або тютюнових виробів, а також виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації або використання за призначенням обладнання для виробництва фальсифікованих алкогольних напоїв або тютюнових виробів): Постанова від 28 липня 2020 у справі № 161/7576/20.

Широку категорію справ складають ті, де провадження у справі про адміністративне правопорушення закривається за відсутністю складу порушення або неправильне кваліфікацію дій контролюючих органів, при складанні протоколів про адміністративне правопорушення:

• Постанова від 28 липня 2020 по справі № 484/1924/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/90634532)
• Постанова від 11 вересня 2020 по справі № 423/2281/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/91507617)
• Постанова від 1 червня 2020 по справі № 204/1601/19 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/89720238).

В даному контексті, слід звернути увагу на ту обставину, що ні Законом про зміни в ПКУ, ні Законом про зміни в інші закони, ні навіть Законопроектом про продаж не внесеної поправки в КпАП, щодо реалізації рідин для електронних сигарет без марок акцизного податку для них . Тут криється правова колізія відповідно до якої здійснювати зазначену діяльність заборонено, однак відповідальності за неї (за аналогією з іншими підакцизними товарами) не наступає.

Згідно ч.2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, використовуваних в електронних сигаретах, і пального» у редакції від 1 січня 2021 з урахуванням змін внесених Закон про зміни в інших законів ( по тексту також – чинна редакція Закону про регулювання) відповідальність за:

• оптову та роздрібну торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим і зерновим дистилятом, спиртом етиловим виноградним, спиртом етиловим плодовим, біоетанолу, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, які використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим законом), становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000 гривень.
• порушення вимог статті 15-3 цього Закону – 6800 гривень;

При цьому, чинна редакція Закону про регулювання не встановлює відповідальності за реалізацію рідин для електронних сигарет з відсутньою маркою акцизного, яка наприклад існує за торгівлю іншими підакцизними товарами.

Нормою ст. 15-3 чинній редакції Закону про регулювання забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів, рідин, використовуваних в електронних сигаретах:

• особами, які не досягли 18 років;
• особам, які не досягли 18 років;
• в приміщеннях і на території навчальних закладів, закладів охорони здоров’я, крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв;
• у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій;
• у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі);
• з торгових автоматів;
• на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива);
• з рук,
• у невизначених для цього місцях торгівлі.

Варто дослідити норми чинної редакції Закону про регулювання щодо можливості анулювання ліцензії в розрізі діяльності суб’єкта господарювання. Так, згідно з ч. 49 ст. 15 чинної редакції Закону про регулювання, однією з підстав для анулювання ліцензії є порушення вимог статті 15-3 цього Закону щодо продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років або у не визначених для цього місцях.

Таким чином, продаж немаркованих рідин не є підставою для анулювання ліцензії на її роздрібний продаж.

Однак, також важливим питанням в даному контексті є диспозиція ст. 204 КК, згідно з якою придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, повного або інших підакцизних товарів є злочином.

За вчинення якого встановлюється відповідальність у вигляді штрафу від п’яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією і знищенням незаконно виготовлених товарів.

Для правозастосування зазначеної статті необхідно звернутися до Аналізу правозастосування судами норм кримінального закону щодо незаконного виготовлення, зберігання, збуту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (деякі проблемні питання (ст. 204 КК)) // Вісник Верховного Суду України. – 2015. – № 11.

Так, згідно з аналізом даної практики важливо досліджувати саме наявності факту незаконного виготовлення товару. Зокрема, при відсутності спеціального законодавчого акту, який би регулював порядок виробництва будь-яких підакцизних товарів, у вирішенні питання є підакцизні товари такими, виготовлені незаконно, слід керуватися загальним законодавством про підприємницьку діяльність.

К1 січня 2021, окремого чинного законодавчого акту або технічного регламенту, який би контролював порядок виробництва рідин для електронних сигарет не було. Зазначена товарна позиція не була підакцизної і не вимагала отримання ліцензій для її здійснення. Отже всі рідини, виготовлені до 1 січня 2021 при відсутності на них марок акцизного податку, а в їх виробників – ліцензії на виробництво не вважаються виготовленні незаконно.

Також, як випливає з судової практики, для з’ясування того, чи є вилучений у особи товар підакцизним, у справах цієї категорії органи досудового розслідування, як правило призначали судово-хімічні експертизи, на висновках яких потім фактично і грунтувалося всі звинувачення. При цьому слідство і суди не враховували, що дані, викладені у висновках таких експертиз, визначають тільки родову приналежність тих чи інших продуктів до алкогольних напоїв, але не встановлюють, чи можна ці товари визнати підакцизними. Для класифікації товарної позиції як підакцизної товар повинен бути віднесений до однієї з товарних позицій або підпозицій загальнодержавного товарного класифікатора – УКТ ЗЕД, в свою чергу передбачає відповідність цього предмета з державними вимогами в галузі стандартизації та сертифікації.

Починаючи з 1 січня 2021 діє редакціяuv ПКУ (п. 215.3.3-1 ст. 215) відносить рідини для електронних сигарет в категорію підакцизних та визначає УКТ ЗЕД 3824 90 97 20, як підакцизний.

Порядок видачі ліцензій на торгівлю рідинами для електронних сигарет діє з 01 січня 2021 року.

Таким чином, в результаті правового недоробки проаналізованих нормативно-правових актів, хоча з 1 січня 2021 продаж немаркованих рідин – можна здійснювати виключно за наявності ліцензій, суб’єкти господарювання станом на 1 січня 2021 їх отримати не зможуть.

В даному контексті, потрібно взяти до уваги норму ст. 15 Закону про регулювання, згідно з якою суб’єкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, мають право продавати рідини, використовувані в електронних сигаретах, без отримання окремої ліцензії на право роздрібної торгівлі такими рідинами.

Таким чином, для здійснення продажу немаркованих рідин починаючи з 1 січня 2021 потрібно оформити ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

ВИСНОВОК

З Огляду на віщевікладене, если отріматі ліцензію на роздрібну торгівлю рідінамі для Електрон сигарет або роздрібну торгівлю тютюново виробами, дотримуватись норм Закону про регулювання (зокрема норм статті 15-3) и Здійснювати реалізацію немаркованіх рідін для Електрон сигарет, з Огляду на правову непропрацьованність Закону про Зміни до ПКУ, Закону про Зміни до других Законів, законопроекту про продаж, ВІН НЕ может буті прітягнутій до відповідальності, оскількі вона (санкція за Порушення) в законодавстві поки не определена.

Предзаправлені електронні сигарети, через правові недоробкі їх класіфікації, Фактично НЕ є підакцізнім товаром. Однако з ЦІМ тверджень, з великою ймовірністю, що не погоджуватімуться контролюючі органи. Вирішення питання буде залежаться від додатково прийнятя НПА та СУДОВОЇ практики.

Для того, щоб Дії суб’єкта господарювання НЕ підпадалі під визначення злочин, встановлений ст. 204 КК, товар (Рідини для Електрон сигарет), Який буде без марок акцизного податку, повинен буті виготовлення до 1 січня 2021 (бажано, щоб про це Було сказано на самому товарі). Догоди купівлі-продажу зазначеним товару такоже рекомендується здійсніті до 01 січня 2021 року.