Можно ли осуществлять продажу немаркированных жидкостей для электронных сигарет

Понятие немаркированной продукции

Согласно абз. 18 п.п. 14.1.212 ст. 14 действующей редакции НКУ реализацией субъектами хозяйствования розничной торговли подакцизных товаров является продажа пива, алкогольных напитков, табачных изделий, табака, промышленных заменителей табака и жидкостей, используемых в электронных сигаретах непосредственно гражданам и другим конечным потребителям для их личного некоммерческого использования независимо от формы расчетов, в том числе на разлив в ресторанах, кафе, барах, других объектах общественного питания. Продажа немаркированных жидкостей требует наличия лицензии.

Нормой п. 215.1 ст. 215 действующей редакции НКУ к подакцизным товарам относятся в том числе жидкости, используемые в электронных сигаретах.

П.п.14.1.109. ст. 14 действующей редакции НКУ маркировки алкогольных напитков, табачных изделий и жидкостей, используемых в электронных сигаретах – это наклеивание марки акцизного налога на бутылку (упаковку) алкогольного напитка, пачку (упаковку) табачного изделия или емкость (упаковку) с жидкостью, используемой в электронных сигаретах, в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины по производству, хранению и продаже марок акцизного налога.

П. 226.9 действующей редакции НКУ считаются немаркированные:

– алкогольные напитки, табачные изделия и жидкости, используемые в электронных сигаретах с поддельными марками акцизного налога;

– алкогольные напитки, табачные изделия и жидкости, используемые в электронных сигаретах, маркированные с отклонением от требований положения, утвержденного Кабинетом Министров Украины, согласно которому осуществляются изготовление, хранение, продажа марок акцизного налога и маркировки алкогольных напитков, табачных изделий и жидкостей используются в электронных сигаретах и ​​/ или марками, которые не выдавались непосредственно производителю или импортеру указанной продукции;

– жидкости, используемые в электронных сигаретах, произведенных до 1 января 2021 года.

Учитывая указанные правовые нормы, жидкость, используемых в электронных сигаретах является подакцизным товаром, и может быть реализована в розничных магазинах при наличии на ней марки акцизного налога.

Относительно передзаправлених электронных сигарет, то в Будущий редакции НКУ, отсутствует прямое определение понятия, которое бы могло трактовать которой категории их можно отнести.

Определение понятия «электронная сигарета», которое приводится в ст. 14 действующей редакции НКУ, предусматривает, что электронная сигарета может быть однократной и многократной. А понятие «жидкости, используемые в электронных сигаретах», которое содержится в той же статье, указывает, что жидкость для электронных сигарет может содержаться в картриджах, заправочных контейнерах и других емкостях.

Академический толковый словарь украинского языка трактует понятие «емкость» как способность вместить в себе определенное количество кого, чего-либо; вместимость.

В налоговом законодательстве Украины (ст. Ст. 14, 19, 227) этот термин понимается в значениях тары или упаковки. То есть фактически – отдельного объекта.

Таким образом, передзаправлени электронные сигареты являются одноразовыми электронными сигаретами, а последние по действующей редакции НКУ не относятся к подакцизным товарам.

Однако, наличие несогласованности в данном вопросе (наличие сообщения «других емкостях» в понятии «жидкости, используемые в электронных сигаретах») является правовым недоработки, которое контролирующие органы смогут использовать в свою пользу. Решение указанной ситуации будет осуществляться или доработкой норм законодательства, или судебной практикой.

П. 226.11. действующей редакции НКУ ввоза на таможенную территорию Украины, хранения, транспортировки, прием на комиссию с целью продажи и продажа на таможенной территории Украины не маркированных в установленном порядке алкогольных напитков, табачных изделий и жидкостей, используемых в электронных сигаретах запрещаются.

Таким образом Налоговым законодательством с 1 января 2021 прямо запрещается продажа немаркированных жидкостей для электронных сигарет.

Виды немаркированной продукции

Так п. 226.9 Действующей редакции НКУ определено, что немаркированными являются:

– алкогольные напитки и табачные изделия с поддельными марками акцизного налога;

– алкогольные напитки и табачные изделия, маркированные с отклонением от требований положения, утвержденного Кабинетом Министров Украины, согласно которому осуществляются изготовление, хранение, продажа марок акцизного налога и маркировки алкогольных напитков и табачных изделий и / или марками, которые не выдавались непосредственно производителю или импортеру указанной продукции;

– произведенные в Украине алкогольные напитки с марками акцизного налога, на которых указания суммы акцизного налога, уплаченного за единицу маркированной продукции, не соответствует сумме, определенной с учетом действующих на дату розлива продукции ставок акцизного налога, крепости продукции и емкости тары;

– алкогольные напитки иностранного производства с марками акцизного налога, на которых указана сумма акцизного налога, уплаченного за единицу маркированной продукции, не соответствует сумме, определенной с учетом прочности продукции, емкости тары и размера ставок акцизного налога, действующих на момент производства марки.

Указанные товары и товары на которых отсутствует марка акцизного налога запрещены для продажи согласно п. 226.11 Действующей редакции НКУ.

Ответственность за нарушение указанной нормы устанавливается в соответствии с Законом Украины “О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков, табачных изделий и горючего” (Документ 481/95-ВР Редакция от 16.10.2020, по тексту также – закон о регулировании обращения) норм кодекса Украины об административных правонарушениях (Документ 80731-X Редакция от 13.08.2020, по тексту также – КУоАП), норм Уголовного кодекса Украины (Документ 2341-III Редакция от 27.10.2020, по тексту также – УК).

Ответственность  за торговлю немаркированными подакцизными товарами

Фискальные органы неоднократно в своей деятельности отмечают при наступлении ответственности за торговлю немаркированными подакцизными товарами в соответствии с нормами указанных НПА.

При этом, зачастую виновные лица, осуществлявшие торговлю алкоголем и табачными изделиями привлекаются к ответственности за:

– ч.1 ст. 156 КУоАП (розничная или оптовая торговля алкогольными напитками или табачными изделиями без марок акцизного налога или с поддельными марками этого налога) – Постановление от 25 мая 2020 по делу № 572/681/20;

– ч.1 ст. 164-5 КУоАП (Хранение или транспортировка алкогольных напитков или табачных изделий с поддельными или фальсифицированными марками акцизного налога должностными лицами предприятий – производителей, импортеров и продавцов таких товаров): Постановление от 7 февраля 2020 по делу № 425/213/20

– ч. 1 ст. 177-2 КУоАП (изготовление, приобретение или хранение с целью реализации фальсифицированных алкогольных напитков или табачных изделий, а также изготовление, приобретение или хранение с целью реализации или использования по назначению оборудования для производства фальсифицированных алкогольных напитков или табачных изделий): Постановление от 28 июля 2020 по делу № 161/7576/20.

Широкую категорию дел составляют те, где производство по делу об административном правонарушении закрывается за отсутствием состава нарушения или неправильное квалификацию действий контролирующих органов, при составлении протоколов об административном правонарушении:

– Постановление от 28 июля 2020 по делу № 484/1924/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/90634532)

– Постановление от 11 сентября 2020 по делу № 423/2281/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/91507617)

– Постановление от 1 июня 2020 по делу № 204/1601/19 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/89720238).

В данном контексте, следует обратить внимание на то обстоятельство, что ни Законом об изменениях в НКУ, ни Законом об изменениях в другие законы, ни даже Законопроектом о продаже не внесенной поправки в КоАП, по реализации жидкостей для электронных сигарет без марок акцизного налога для них. Здесь кроется правовая коллизия в соответствии с которой осуществлять указанную деятельность запрещено, однако ответственности за нее (по аналогии с другими подакцизными товарами) не наступает.

Согласно ч.2 ст. 17 Закона Украины «О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков, табачных изделий, жидкостей, используемых в электронных сигаретах, и горючего» в редакции от 1 января 2021 с учетом изменений внесенных Закон об изменениях в других законов (по тексту также –  действующая редакция Закона о регулировании) ответственность за:

– оптовую и розничную торговли спиртом этиловым, коньячным и плодовым и зерновым дистиллятом, спиртом этиловым виноградным, спиртом этиловым плодовым, биоэтанола, алкогольными напитками, табачными изделиями и жидкостями, используемых в электронных сигаретах, без наличия лицензий (кроме случаев, предусмотренных настоящим законом), составляет 200 процентов стоимости полученной партии товара, но не менее 17 000 гривен.

– нарушение требований статьи 15-3 настоящего Закона – 6800 гривен;

При этом,  действующая редакция Закона о регулировании не устанавливает ответственности за реализацию жидкостей для электронных сигарет с отсутствующей маркой акцизного, которая например существует за торговлю другими подакцизными товарами.

Нормой ст. 15-3 действующей редакции Закона о регулировании запрещается продажа пива (кроме безалкогольного), алкогольных, слабоалкогольных напитков, вин столовых и табачных изделий, жидкостей, используемых в электронных сигаретах:

– лицами, не достигшими 18 лет;

– лицам, не достигшим 18 лет;

– в помещениях и на территории учебных заведений, учреждений здравоохранения, кроме ресторанов, находящихся на территории санаториев;

– в помещениях специализированных торговых организаций, осуществляющих торговлю товарами детского ассортимента или спортивными товарами, а также в соответствующих отделах (секциях) универсальных торговых организаций;

– в закрытых спортивных сооружениях (кроме пива в пластиковой таре);

– с торговых автоматов;

– на полках самообслуживания (кроме табачных изделий в блоках и алкогольных, слабоалкогольных напитков, вин столовых, пива);

– с рук,

– в неопределенных для этого местах торговли.

Стоит исследовать нормы действующей редакции Закона о регулировании относительно возможности аннулирования лицензии в разрезе деятельности субъекта хозяйствования. Так, согласно ч. 49 ст. 15 действующей редакции Закона о регулировании, одним из оснований для аннулирования лицензии является нарушение требований статьи 15-3 настоящего Закона относительно продажи алкогольных напитков, табачных изделий лицам, не достигшим 18 лет или в не определенных для этого местах.

Таким образом, продажа немаркированных жидкостей не является основанием для аннулирования лицензии на ее розничную продажу.

Однако, также важным вопросом в данном контексте является диспозиция ст. 204 УК, согласно которой приобретение с целью сбыта или хранение с этой целью, а также сбыт или транспортировка с целью сбыта незаконно изготовленных спирта этилового, спиртовых дистиллятов, алкогольных напитков, пива, табачных изделий, табака, промышленных заменителей табака, полного или других подакцизных товаров является преступлением.

За совершение которого устанавливается ответственность в виде штрафа от пяти тысяч до десяти тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией и уничтожением незаконно изготовленных товаров.

Для правоприменения указанной статьи необходимо обратиться к Анализу правоприменения судами норм уголовного закона относительно незаконного изготовления, хранения, сбыта или транспортировка с целью сбыта подакцизных товаров (некоторые проблемные вопросы (ст. 204 УК)) // Вестник Верховного Суда Украины. – 2015. – № 11.

Так, согласно анализу данной практики важно исследовать именно наличию факта незаконного изготовления товара. В частности, при отсутствии специального законодательного акта, который бы регулировал порядок производства любых подакцизных товаров, в решении вопроса есть подакцизные товары такими, изготовленные незаконно, следует руководствоваться общим законодательством о предпринимательской деятельности.

К 1 января 2021, отдельного действующего законодательного акта или технического регламента, который бы контролировал порядок производства жидкостей для электронных сигарет не было. Указанная товарная позиция не была подакцизной и не требовала получения лицензий для ее осуществления. Итак все жидкости, изготовленные до 1 января 2021 при отсутствии на них марок акцизного налога, а в их производителей – лицензии на производство не считаются изготовлении незаконно.

Также, как следует из судебной практики, для выяснения того, является ли изъятый ​​у лица товар подакцизным, по делам этой категории органы досудебного расследования обычно назначали судебно-химические экспертизы, на выводах которых затем фактически и основывалось все обвинения. При этом следствие и суды не учитывали, что данные, изложенные в заключении таких экспертиз, определяют только родовую принадлежность тех или иных продуктов к алкогольным напиткам, но не устанавливают, можно ли эти товары признать подакцизными. Для классификации товарной позиции как подакцизной товар должен быть отнесен к одной из товарных позиций или субпозиций общегосударственного товарного классификатора – УКТ ВЭД, в свою очередь предполагает соответствие этого предмета с государственными требованиями в области стандартизации и сертификации.

Начиная с 1 января 2021  действующая редакцияuv НКУ (п. 215.3.3-1 ст. 215) относит жидкости для электронных сигарет в категорию подакцизных и определяет УКТ ВЭД 3824 90 97 20, как подакцизный.

Порядок выдачи лицензий на торговлю жидкостями для электронных сигарет действует с 01 января 2021 года.

Таким образом, в результате правового недоработки проанализированных нормативно-правовых актов, хотя с 1 января 2021 продажа немаркированных жидкостей – можно осуществлять исключительно при наличии лицензий, субъекты хозяйствования к 1 января 2021 их получить не смогут.

В данном контексте, нужно принять во внимание норму ст. 15  Закона о регулировании, согласно которой субъекты хозяйствования, которые получили лицензию на розничную торговлю табачными изделиями, имеют право продавать жидкости, используемые в электронных сигаретах, без получения отдельной лицензии на право розничной торговли такими жидкостями.

Таким образом, для осуществления продажи немаркированных жидкостей начиная с 1 января 2021 нужно оформить лицензию на розничную торговлю табачными изделиями.

Заключение

Учитывая вышеизложенное, если получить лицензию на розничную торговлю жидкостями для электронных сигарет или розничную торговлю табачными изделиями, придерживаться норм Закона о регулировании (в частности норм статьи 15-3) и осуществлять продажа немаркированных жидкостей для электронных сигарет, учитывая правовую непроработанность Закона об изменениях в НКУ, Закона об изменениях в другие законы, законопроекта о продаже, он не может быть привлечен к ответственности, поскольку она (санкция за нарушение) в законодательстве пока не определена.

Передзаправленные электронные сигареты, через правовые недоработки их классификации, фактически не являются подакцизным товаром. Однако с этим утверждением, с большой вероятностью, не будут соглашаться контролирующие органы. Решение вопроса будет зависеть от дополнительно принятых НПА и судебной практики.

Для того, чтобы действия субъекта хозяйствования не подпадали под определение преступления, установленного ст. 204 УК, товар (жидкости для электронных сигарет), который будет без марок акцизного налога, должен быть изготовлен до 1 января 2021 (желательно, чтобы об этом было сказано на самом товаре). Сделки купли-продажи указанного товара также рекомендуется осуществить до 01 января 2021 года.